- Konum
- ىαкαяyλ
-
- Üyelik Tarihi
- 27 Kas 2009
-
- Mesajlar
- 24,120
-
- MFC Puanı
- 79
Boşluk:
[FONT=verdana, tahoma, arial][/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial][FONT=verdana, tahoma, arial][/FONT]
Kanunda boşluk bulunmasının sebepleri:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Teknik ve bilimdeki gelişmeler
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]-Kanun koyucunun ihmalkar tutumu
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]-Sonradan Yapılan değişiklikler
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]-Kasıtlı olarak
[/FONT]
Bir kanunda düzenleme olmaması o kanunda boşluk olduğu anlamına gelmez.Bu durumlar; Hukuk dışı alan ve kasıtlı susma durumudur.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Hukuk Dışı Alan:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Hukukun ilgilenmediği alanlardır. Örneğin kanun koyucu dini evlenmenin nasıl yapılacağı hakkında kasıtlı olarak düzenleme yapmamıştır. Bu durumda dini evlenme ile ilgili boşluktan söz edilemez.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kasıtlı Susma:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kanunun bir konuda olumlu bir çözüm verebilen kural öngörmemesidir.İlerleyen kısımlarda karşıt kavram kanıtında anlaşılacaktır.Kısaca değinmek gerekirse kanun koyucunun hüküm belirtmediği konularda boşluk bazı durumlarda olmaz.Örneğin bazı durumlar sıralanır bu durumlar dışında kalanlar geçersiz olur.Bir kişinin yerleşim yeri tektir denirse birden fazla olamayacağı sonucunu biz çıkarabiliriz.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Boşluk Çeşitleri:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]1)Kural İçi Boşluk:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı bir boşluktur.Bunda amaç adil bir çözüm bulunabilmesi içindir.Kanun koyucu bir çözüm öngörmüştür.Ancak somut olaya doğrudan doğruya uygulanması mümkün değildir.Hakim somut olaya uygulayabilmek için başka değer yargılarını açıklamaları göz önünde tutmakla yükümlüdür.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kural İçi Boşluk Çeşitleri:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]A)Kural Yollama ile Bir Başka Kurala Yollama Yapıyorsa:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Atıflardır. Aynı anda değişik iki alan arasında bağlantı kurulur.Örneğin evliliğin butlanla sona ermesinde çocuklarla ana babası arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde boşanma hükümleri uygulanır.Dikkat edilmesi gereken bu yollamanın kanun koyucu tarafından kanunda belirtilmiş olmasıdır.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]B)Genel Kloslar (İçi Boş Normlar)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Bu çözüm çok geneldir ve kesin değildir.Örneğin haklı sebepler lafından söz eden bir kanun hükmünde haklı sebeplerin ne olduğu belli değildir hakim somut olaya göre karar verir.Hakkaniyete göre karar verilmesi, takdir yetkisi vs örnek gösterilebilir.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]C)Tanımlama Boşluğu
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Örneğin ; boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraflardan
hükmünde yoksulluğun tanımı yapılmamıştır.Hakim günün şartlarına göre bu tanımı yapar ve karar verir.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]2)Kural Dışı Boşluk:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kanun koyucunun istemeden bıraktığı boşluklardır. İkiye ayrılır.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]A)GERÇEK BOŞLUK:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kanunlarda somut olaya uygulanacak bir kuralın yokluğu durumlarıdır.Örneğin cenaze masraflarını kimin karşılayacağı cevabı kanunda yoktur.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]B)GERÇEK OLMAYAN BOŞLUK:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kanunda mesela hakkında bir düzenleme mevcuttur.Ancak bu düzenleme tatmin edici değildir.Kanuna uygun olarak verilecek karar adil olmayacaktır.Yani düzenleme somut olayın özelliklerine göre çok geniştir.Kanun koyucu bu sınırlamayı unutmuş görünmektedir.Bu durumda hakim boşluğu doldurarak adil bir karar verir.Burada dikkat edilmesi gereken hakimin kanunun amacına uygun olarak sınırlamaya gitmesidir.
[/FONT]
Boşluk Doldurma:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]İki şekilde olur. Hakimin örf ve adet hukukuna göre boşluk doldurması ve hakimin hukuk yaratarak boşluk doldurması.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Örf ve Adet:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Bir kuralın örf ve adet kuralı sayılabilmesi için bazı niteliklere sahip olması gerekir.Bunlar:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]1-Sürekli uygulanıyor olması:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Süreklilik lafından kasıt kuralın ne zamandan beri uygulandığının bilinmemesidir.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]2-Geniş Kitlelerce Benimsenmesi:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Bir topluluk benimsemese de geniş kesim benimsiyorsa o kural örf ve adet kuralı olur. Ancak teamüller hariçtir. Teamül, bazı meslek grubu tarafından benimsenmiş ya da belli yörede uyula gelen davranışlardır.
[/FONT]
Örf ve Adet Hukuku Yerine Göre;
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Tamamlayıcı (Kanunda Uygulanabilir bir durum olmadığında)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Belirtici(Yollamalarla Örneğin Ailenin kanuna, sözleşmeye veya örfe göre bir ev başkanı olur. Burada örf ve adet hukukuna yollama ile belirtici bir görev yüklenmiştir.)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Yorumlayıcı(Amca,teyze,hala,dayı ile evlenilmesi yasaktır.Yarım kan olan bu akrabalarla ilgili ise düzenleme yoktur.Örf ve adet hukuku bu konuyu yorumlamıştır ve Türk hukukunda bu akrabalarla evlenmek yasaktır)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Zorlayıcı( Örf ve adetimize göre genç yaşta evlenilebilir.Bu konuyla ilgili 18 evlenme yaşına 17ye düşürülmüştür)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]roller üstlenebilir.
[/FONT]
Hakimin Hukuk Yaratması:
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Hakim boşluğu o konu ile ilgili örf ve adet hukuku yoksa, kendi kanun koyucu olsaydı o meseleye nasıl bir çözüm bulurdu yaklaşımı ile doldurur.Ancak hukuk yaratırken;
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]1)Soyutluk ve genellik ilkelerine uygun
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]-Tarafların çıkarlarını belirleyerek
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]-Toplumun çıkarları ile ferdin çıkarlarını dengeleyerek
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]2)Mevcut hukuk kurallarını göz önüne alıp
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]3)Gerçekleşmesi beklenen kanunda bir revizyon söz konusu ise bu hususu dikkate alarak
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]hukuk yaratmalıdır.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Hakimin Gerçek Bir Boşluğu Doldururken İzleyeceği Yollar
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]1)Kıyas Yolu
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]İlk başvurulan yoldur. Belli bir olay için konulmuş bulunan bir kuralda öngörülmüş ilkenin, korunan menfaatler açısından, benzer ama şeklen ve lâfzen öngörülmemiş başka bir olaya uygulanmasına hukukta kıyas denir.
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]Kıyasta olaylar arasında benzer nitelikler olması gerekir.Kıyas bir hüküm yaratmaz.Mevcut hükmü tamamlar.Ancak atıfla karıştırılmaması gerekir.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-MK 160, boşanma davasındaki muhakeme usulünün butlan davasında da uygulanacağı ifade edilir.(Atıf)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]-Cenaze giderlerine ilişkin boşluğun kanında nafakaya ilişkin kurallarla doldurulması(kıyas)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Yani atıfta kanun koyucu yapılması gerekeni bildirirken kıyasta hakim bu işlemi kendisi yapar.
[/FONT][FONT=verdana, tahoma, arial]Kıyas evleviyetle uygulama esasını içerir.Örneğin cenaze masrafları için nafaka alanlar sorumludur.Daha açık bir örnek A kişisi ihmalle işlediği bir suçtan sorumluysa bilerek işlediği suçtan öncelikle sorumludur. Haydi haydi sorumludur. (Haydi haydi, hayli hayli olarak kullanılıyor yanlıştır)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]Kıyas yoluna gidilmeden önce dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise boşluk bulunup bulunmadığına dikkat edilmesidir.Çünkü kanun koyucu benzer bir olay için çözüm öngörüp, benzer bir olay için öngörmemişse o olay için aynı çözümü benimsemek istemiş olabilir.Bu duruma karşıt kavram kanıtı ilkesi denir.Örneğin MK 364 e göre bakım yükümlülüğü sadece düz hat hısımları ve kardeşler arasında öngörülmüştür.Bu durumda diğer civar hısımların yükümlülüğü yoktur.Burada boşluktan söz edilemez.
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]2)Hukukun Genel İlkeleriyle
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]3)Büsbütün Orijinal bir kural koyarak
[/FONT]
Hakimin Yarattığı Hukukun Nitelikleri
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]1-Kanun niteliği taşımaz.(Bağlı olduğu usul açısından, bağlayıcı niteliği açısından,geleceğe dönük olmaması açısından)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]2-Kuvvetler Ayrılığı İlkesine Aykırı olmaz
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]3-Kural olarak bağlayıcı olmaz (İçtihadı birleştirme kararları hariç)
[/FONT]
[FONT=verdana, tahoma, arial]4-Üst yargı denetimine bağlı olmaz.
[/FONT]